CONTRATTO PRELIMINARE TRASCRITTO: le regole per la tutela degli acquirenti di immobili da costruire

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• 15/10/2021

Di grande interesse è l’argomento trattato in questo articolo del mio blog.

La tutela degli acquirenti di immobili da costruire, originariamente prevista dal decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, è stata ampliata dal decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (artt 385, ss).

 Le nuove norme introducono l’obbligo di stipulare il contratto preliminare avente per oggetto immobili da costruire per atto pubblico o scrittura privata autenticata, e prevedono la nullità del contratto in caso di mancata consegna all’acquirente, all’atto del trasferimento della proprietà, della polizza assicurativa indennitaria decennale.

In questo modo il legislatore ha inteso coinvolgere maggiormente il notaio nel controllo del rispetto delle norme di tutela dell’acquirente, che negli anni precedenti sono state spesso disattese.

Le nuove norme sono in vigore dal 16 marzo 2019, e si applicano ai contratti aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente a tale data (art. 5, comma 1-ter, d.lgs. 122/2005).

I presupposti per l’applicazione

La disciplina di tutela degli acquirenti di immobili da costruire presuppone la presenza di requisiti soggettivi e oggettivi.

La tutela si applica quando:

il venditore è un “costruttore”, inteso come l’imprenditore (persona fisica o giuridica) oppure la cooperativa edilizia che edifica l’immobile, sia direttamente sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi;

l’”acquirente” è una persona fisica (la lettera della legge non richiede che sia una persona fisica che agisce al di fuori dell’attività imprenditoriale eventualmente svolta);

oggetto della vendita sono “immobili da costruire”, e come tali si intendono gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire (o presentato altro titolo abilitativo edilizio) e che siano ancora da edificare, o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata essendo in uno stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità; la disciplina di tutela non si applicherebbe, dunque, quando non è stato ancora richiesto il titolo abilitativo, come ha stabilito la Corte di Cassazione, nella sentenza 10 marzo 2011, n. 5749, e la Corte Costituzionale, nella sentenza 24 gennaio 2018, n. 32, poiché solo con tale richiesta sorgerebbe una concreta aspettativa dell’acquirente all’ultimazione dell’immobile (queste sentenze sono state oggetto di numerose critiche);

sia stipulato un contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire (a sé o ad un proprio parente in primo grado), ovvero siano assunte obbligazioni con una cooperativa edilizia per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

L’irrinunciabilità della tutela

La legge dispone espressamente che l’acquirente non può rinunciare alle tutele previste dal d.lgs. 122/2005, e che pertanto ogni clausola contraria è nulla e deve intendersi come non apposta (art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. 122/2005, introdotto dall’art. 10-quater, comma 1, del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito con legge 23 maggio 2014, n. 80).

Il contratto preliminare

Il contratto preliminare avente per oggetto un immobile da costruire deve essere stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata, e la legge prevede dettagliatamente le indicazioni che deve contenere, e i documenti che devono essere allegati.

Le stesse regole valgono per qualsiasi contratto diretto al successivo acquisto in capo a una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile da costruire.

Il contratto preliminare deve contenere (art. 6 d.lgs. 122/2005):

1. a) i dati anagrafici delle parti e il loro regime patrimoniale;
2. b) la descrizione dell’immobile oggetto del contratto e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo;
3. c) gli estremi di eventuali atti d’obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l’ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l’elencazione dei vincoli previsti;
4. d) le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi ed agli impianti;
5. e) i termini massimi di esecuzione della costruzione (l’indicazione di termini intermedi per le varie fasi di lavorazione è invece facoltativa);
6. f) il prezzo complessivo (o il valore di ogni altro corrispettivo), specificando le eventuali somme a titolo di caparra, i termini e le modalità di pagamento, che devono comunque assicurare la prova certa dell’avvenuto pagamento (bonifici o versamenti su un conto intestato al venditore, ma anche assegni bancari o circolari non trasferibili intestati al venditore);
7. g) gli estremi della fideiussione, e l’attestazione che essa è conforme al modello standard determinato con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze (oppure, nelle more dell’adozione del decreto, che è conforme a quanto previsto dalle disposizioni legislative vigenti);
8. h) l’eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull’immobile, specificandone l’ammontare, il soggetto a cui favore risultano e il titolo da cui derivano, e indicando gli obblighi che il costruttore si assume a riguardo, prima o dopo la stipula del rogito definitivo;
9. i) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, e di ogni altro titolo abilitativo alla costruzione;
10. l) i dati delle eventuali imprese appaltatrici.

Al contratto preliminare devono essere allegati:

– il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché l’elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti;

– gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire (o l’ultima variazione al progetto originario), limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle pertinenze esclusive e delle parti condominiali.

La trascrizione del contratto preliminare

Il contratto preliminare, quando è stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata, deve essere trascritto nei registri immobiliari, e vale come una vera e propria prenotazione dell’acquisto dell’immobile, poiché è opponibile nei confronti dei terzi.

Grazie alla trascrizione, il promittente acquirente gode di una tutela aggiuntiva rispetto alla fideiussione, che può essere escussa solo quando ricorrono determinate situazioni previste dalla legge (crisi dell’impresa o mancata consegna della polizza postuma decennale).

A seguito della trascrizione del contratto preliminare, il costruttore non può vendere l’immobile a qualcun altro, né concedere un’ipoteca sull’immobile, né costituire una servitù passiva o qualsiasi altro diritto pregiudizievole. Gli eventuali creditori del costruttore non possono iscrivere un’ipoteca sull’immobile promesso in vendita, né pignorarlo. Il promittente acquirente è dunque tutelato anche contro un’eventuale iscrizione di ipoteca da parte dell’Agenzia delle entrate per debiti del costruttore.

Dal momento della trascrizione del contratto preliminare, l’immobile è “prenotato” dal futuro acquirente, e qualsiasi trascrizione o iscrizione successiva non ha effetto nei suoi confronti.

Ricordiamo che il contratto definitivo di compravendita deve essere stipulato entro un anno dalla data concordata tra le parti, e comunque non oltre tre anni dalla trascrizione del contratto preliminare.

La prevalenza della trascrizione del contratto preliminare sull’iscrizione dell’ipoteca

L’introduzione dell’obbligo della trascrizione del contratto preliminare richiede un’attenta valutazione dei tempi per la stipula del mutuo destinato a finanziare la costruzione dell’immobile.

In presenza di contratti preliminari trascritti prima dell’iscrizione dell’ipoteca a favore della banca, infatti, l’ipoteca non potrà essere opposta al promittente acquirente, e la banca non potrà tenere conto del valore delle unità immobiliari già prenotate, al fine della concessione del finanziamento al costruttore.

Ricordiamo che la legge prevede una sola eccezione. L’ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario contratto per finanziare la costruzione prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari limitatamente al debito che il promittente acquirente si è accollato con il contratto preliminare o con altro atto successivo; se l’accollo risulta da atto successivo, questo è annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare (art. 2825-bis c.c.).

Non si pone invece il problema del privilegio speciale immobiliare spettante al promittente acquirente in caso di mancata esecuzione del preliminare, cioè in caso di inadempimento del costruttore (art. 2775-bis c.c.). Il privilegio, infatti, non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario contratto per finanziare la costruzione (artt. 2775-bis, secondo comma, e 2825-bis c.c.).

E’ pertanto opportuno che l’ipoteca a favore della banca sia iscritta prima della stipula dei contratti preliminari con gli acquirenti, utilizzando la forma abituale del mutuo condizionato, con erogazioni successive a stato avanzamento lavori.

Ricordiamo che la trascrizione del contratto preliminare è sempre obbligatoria, quindi le parti non potrebbero chiedere al notaio di non procedere alla trascrizione.

Il promittente acquirente potrebbe in teoria acconsentire alla successiva cancellazione della trascrizione ai sensi dell’art. 2668, quarto comma, del codice civile, ma ciò appare contrario alla norma secondo cui l’acquirente non può rinunciare alle tutele previste dal d.lgs. 122/2005, e che ogni clausola contraria è nulla e deve intendersi come non apposta (art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. 122/2005, introdotto dall’art. 10-quater, comma 1, del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito con legge 23 maggio 2014, n. 80).

Una soluzione che è stata recentemente proposta in dottrina è quella della postergazione del grado della trascrizione del preliminare rispetto all’iscrizione ipotecaria (Angelo Chianale, “La forma autentica del preliminare di vendita di immobili in costruzione ex art. 388 c.c.i.i. minaccia il credito edilizio”, in dirittobancario.it).

La postergazione richiederebbe il consenso del promittente acquirente, che potrebbe essere espresso rispetto a una determinata iscrizione ipotecaria già avvenuta, oppure anche rispetto a un’iscrizione futura, purché risulti determinato o determinabile il credito che l’iscrizione andrà a garantire. Ciò consentirebbe di inserire nel contratto preliminare una clausola con la quale il promittente acquirente acconsente che gli effetti della trascrizione del preliminare siano postergati all’iscrizione ipotecaria che il costruttore concederà alla banca a garanzia del mutuo destinato a finanziare la costruzione dell’immobile.